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GATS框架下的中国电信法律环境研究

收藏 时间:2009-12-27 来源:查看 收藏:钳子 阅读:339 标签:电信  服务  业务  中国  基础  通信  
内容提要:本文根据GATS法律框架下电信服务业的规制与开放,对目前中国电信服务业的法律环境进行分析,就电信服务业产权问题、许可证制度、电信资费制度、外商投资中国电信业的法律问题、互联互通法律性质、电信普遍服务、通信行政管理职能转变等热点问题进行了研究并提出若干立法建议,其目的是能得到中国电信管理层的重视,以便尽快建立与GATS相适应的中国电信服务法律体系。《服务贸易总协定》(General Agr
内容提要:本文根据GATS法律框架下电信服务业的规制与开放,对目前中国电信服务业的法律环境进行分析,就电信服务业产权问题、许可证制度、电信资费制度、外商投资中国电信业的法律问题、互联互通法律性质、电信普遍服务、通信行政管理职能转变等热点问题进行了研究并提出若干立法建议,其目的是能得到中国电信管理层的重视,以便尽快建立与GATS相适应的中国电信服务法律体系。《服务贸易总协定》(General Agreement on Trade in Service ,简称GATS)是经《关贸总协定》(General Agreement on Tariffs and Trade 简称GATT)》乌拉圭回合多边贸易谈判达成的历史上第一部管理全球服务贸易的具有法律约束力的多边协议。GATS的产生大大丰富了国际贸易的内容,是国际法领域的重大发展。根据WTO统计和信息系统局(SISD)提供的国际服务贸易的分类表,通信服务在十一大国际服务贸易类别中位于榜首。随着信息社会的迅速发展和世界经济一体化进程的加快,全球日益真切地逼近到信息时代,人类也深深地体会到社会对信息的生产、分配和出口的依赖性正变得越来越大。可以毫不夸张地讲,当今的国际经济贸易几乎无不与信息相关。在这种情况下,中国电信业的法律环境和开放程度,便成为各国以及WTO特别关注的问题。本文拟根据GATS的基本法律框架,对目前中国电信服务业的法律环境进行分析并提出若干立法建议,其目的是能得到中国电信管理层的重视,以便尽快建立与WTO相适应的中国电信服务法律体系。 一、 GATS法律框架下的电信服务 1、 GATS的法律框架 1995年1月1日正式生效的GATS文本,由一个序言,六个部分共二十九条和八个附件组成。其中GATS的前28条称为框架协议,规定了服务贸易的定义,服务贸易自由化的原则和规则;第29条为附件,这些附件的主要目的是对一些较特殊的服务部门作些更有针对性的规定以使框架协议的基本原则和规定更好地适用这些部门。附件共有八个,包括第二条最惠国待遇例外附件、自然人流动附件、金融服务附件、金融服务第二附件、空运服务附件、海运服务谈判附件、电信附件、基础电信谈判附件等。此外,还有若干部长会议决定。如:《关于GATS机构安排的决定》(Decision on Institutional Arrangements for the GATS)、《关于自然人流动问题谈判的决定》(Decision on Negotiations on Movement of natural Persons)、《关于金融服务的决定》(Decision on Financial Services)、《关于海运服务谈判的决定》(Decision on Negotiations on Maritime Transport Services)、《关于基础电信谈判的决定》(Decision on Negotiations on Basic Telecommunication)、《关于专业服务的决定》(Decision Professional Services)、《关于服务贸易与环境决议》(Decision on Trade in Services and the Environment)等。 GATS的宗旨和出发点与GATT基本上是相一致的。即通过逐轮谈判,逐步取消一切限制进入服务业市场的措施,给予外国服务提供者国民待遇,普遍适用最惠国待遇的原则,最终实现服务贸易的全面自由化。GATS框架的特点在于:强调发展中国家的积极参与并根据发展中国家的自身特殊性给予适当的照顾与支持。首先,GATS提供了一种机制,发展中国家可以要求获得某些领域的承诺作为接受服务自由化的条件,发展中国家有权谋求就其利益而言更好的市场准入(market access)条件;其次,GATS第四条关于“发展中国家的更多参与 ”(Increasing Participation of Developing Countries)通过了若干促进发展中国家发展服务贸易的条款。诸如:促进发展中国家国内服务能力、效率和竞争能力的增强;促进发展中国家对技术和信息获得,增加产品在市场准入方面的自由度;对不发达国家予以特殊优惠,准许这些国家不必作出具体的开放服务市场方面的承诺,直到其国内服务业具有竞争力。 GATS在结构上明确地将一般义务和纪律与具体承诺的义务划分开来。一般义务和纪律规定了各成员必须遵守的普遍义务与原则,包括最惠国待遇、透明度、发展中国家的进一步参与 、经济一体化、国内法规、垄断和服务专营提供者、商业惯例、紧急保障、支付与转移、政府采购等条款;具体承诺的义务,主要包括市场准入、国民待遇和附加承诺的规定。 2、电信服务的内涵 GATS关于电信服务的附件中的定义条款,对“电信”作了如下解释:“电信”(Telecommunications)指以任何电磁方式传递和接收信号;“公共电信传输服务”(Public telecommunications transport service)指一成员明确要求或事实上要求向公众普遍提供的任何电信传输服务。此类服务又特别包括电报、电话、电传和数据传输。其典型的特点是在两点或多点之间对客户提供的信息进行实时传输(real-time transmission),而客户信息的形式或内容无任何端到端的变化;“公共电信传输网络”(Public telecommunications transport network)指可在规定的两个或多个网络端接点之间进行通信的公共电信基础设施。国际电信联盟通过的《国际电信联盟组织法、公约和行政规则》对“电信”的定义是“电信是利用有线、无线、光或者其他电磁系统传输、发射或接收符号、信号、文字、图象、声音或其他任何性质的信息”。《中华人民共和国电信条例》将“电信”定义为:“利用有线、无线的电磁系统或者光电系统,传递、发射或者接收语音、文字、数据、图像以及其他形式信息的活动。” 电信服务是指电信业务的经营者向电信用户提供电信业务的过程。按照国际上通行分类方法,电信业务可分为基础电信业务和增值电信业务两大类。(1)基础电信业务基础电信业务(basic telecommunications),是指提供公共网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务业务(《电信条例》第八条)。实质上,国际上对“基础电信”的定义至今没有一个统一的标准。基础电信业务中的“基础”,不仅仅是指基础电信业务本身,主要指这种业务为其他电信业务提供了完备的公共网络基础设施。随着互联网、移动通信及卫星传输技术发展的日新月异,基础电信服务范围急剧扩大,新型服务层出不穷,信息传递更为迅速准确。基础电信业务的突出特点在于:基础电信是一对一的用户服务,而且能保持传输信息的原样性和真实性。按地域划分,基础电信业务可分为本地通信、国内长途通信和国际长途通信;按通信性质划分,基础电信业务可分为话音业务、数据业务、专线业务;按通信方式划分,基础电信业务又可分为固定通信、移动通信、卫星通信等。我国重新调整的《电信业务分类目录》例出了十一种基础电信业务,其中无线寻呼业务和转售的基础电信业务比照增值电信业务管理,这主要是因为这两种业务与其他基础电信业务相比,规模经济效益要小的多。(2)增值电信业务增值电信业务(value-added telecommunications),是指利用公共网络基础设施,提供的电信与信息服务的业务(《电信条例》第八条)。增值电信业务是近几年来发展起来的新型电信服务。增值电信业务的飞速发展与计算机技术和Internet 的全球普及密切相关;增值电信业务本身是在基础电信提供的公共网络基础上增加的信息服务和其他专业服务,这种业务的发展大大地促进了基础电信服务产品的充分利用,促进了全球的信息业的高速发展,是一种成本低、效率高,有极大发展前途和空间的电信产业。增值电信业务的突出特点在于:其服务的方式多数情况下是点对面的服务,而且是通过对信息的形式或内容进行加工或加以存储以供电信业务的消费者未来使用。因此,增值电信业务一般情况下都是非即时性服务,这与基础电信业务的发送与接收的同步性是截然不同的。如电子邮件、语音信箱、在线信息库存储和检索、数据交换、互联网信息服务等都属于增值电信业务。虽然WTO关于电信服务的谈判只涉及到基础电信领域,未涉及增值电信业务,实质上参与基础电信谈判的各方成员也特别关注增值电信业务的进一步发展。增值电信业务的发展,大大提高了基础电信设施的使用效率,同时对基础电信业务也提出了更高的要求,能及时地推动基础电信业的升级换代。实际上,随着电信技术与计算机技术的融合,传统的电话网络正逐步向综合化、智能化、全球化方向发展,今后所有的电信服务将集中在一个综合化的智能网络上进行。因此,增值电信与基础电信的界限将会逐渐模糊。 3 、GATS电信服务贸易的基本框架乌拉圭回合多边贸易谈判结束后,电信服务自由化的谈判开始紧张地进行,经过了三年艰苦卓绝的谈判,1997年2月15日,WTO结束了关于基础电信服务市场准入的谈判。共有71方政府提交了减让书,其中69国(地区)政府交了55个开放承诺减让表,最终被附在GATS第四议定书项下。这个以GATS第四议定书形式并且附有谈判各方所作具体承诺表的协议,还有两个附件,即《附件1:参照文本》、《附件2:电信服务具体承诺表样本》。 GATS另有两个有关电信方面的附件,这就是《关于电信服务的附件》(Annex on Telecommunications)和《关于基础电信谈判的附件》(Annex on Negotiations on Basic Telecommunications)。前者是独立于WTO成员就开放各自电信服务市场所作出的具体承诺;后者是关于乌拉圭回合谈判结束后,继续进行电信服务谈判的决定。 (1) GATS的电信服务附件当时拟定GATS《电信服务附件》的主要目的是基于电信服务业的基本特征所考虑的。因为电信服务部门不仅作为经济活动的一个独立的部门,而且为其他经济部门提拱基本的传输手段,一旦电信服务进一步的谈判达不成协议,其他服务门类的市场准入的具体承诺就会因缺少这个必不可少的传输信息的手段,而无法兑现。因此,有的学者把《电信服务附件》比作向其他门类提供服务的服务提供者开出的一张总保险单。 GATS电信服务附件的重点是使用公共电信网络及服务的权利。《附件》要求:每一成员应保证任何其他成员的任何服务提供者可按照合理和非歧视的条款和条件进入和使用其公共电信传输网络和服务,以提供其减让表中包括的服务;每一成员应保证任何其他成员的服务提供者可以进入和使用其境内或跨境提供的任何公共电信传输网络或服务,包括专门租用电路,并保证不对公共电信传输网络和服务的进入和使用附加条件。《附件》中的“技术合作”(Technical Cooperation)条款要求各成员应鼓励和支持发展中国家之间在国际、区域和次区域各级开展电信合作;向最不发达国家提供机会,以鼓励外国电信服务提供者在技术转让、培训和其他活动方面提供帮助,支持发展其电信基础设施,扩大其电信服务贸易。 (2)《基础电信协议》 1997年2月15日,经过三年的艰苦谈判,WTO结束了关于基础电信谈判,达成了《基础电信协议》并于1998年1月1日正式生效。这些占有全球电信市场93%的电信协议国彼此承诺彻底结束电信的垄断和封闭,按照不同国家的情况,分步互相开放基础电信设施和服务的市场。《基础电信协议》所涵盖的电信服务领域包括:声讯电话、数据传输、电传、传真、电报、私人线路租赁(出售或租赁传输能力)、固定和移动式卫星通信系统服务等。此次达成的《基础电信协议》是以取消垄断,对外国服务及服务提供者开放市场为目的,69个缔约方承诺通过各种方式,在不同程度上向其他WTO成员的电信服务提供者开放市场,而不需衡量其他成员是否提供相同的开放市场。由各成员提交的具体承诺减让表被视为GATS的组成部分之一,这些减让表主要就以下一些问题做出承诺: A. 法规的透明度这些法规主要包括许可证制度、互联安排、竞争保护、法规部门的独立性,无线频点号码资源的分配,许可的技术标准与器材型号,服务费的征收,通过他国电信网络的权利,普遍服务原则等。参加谈判的各方担心法规环境的不佳会破坏市场准入与国民待遇原则的落实。 B. 最惠国待遇及豁免参加基础电信谈判的各成员均承诺遵守GATS第2条有关最惠国待遇的规定。但是由于GATS第2条第2款规定了有关最惠国待遇豁免的内容,因此各成员有权单独决定是否对影响基础电信服务的措施提出最惠国待遇的豁免。然而,最惠国待遇豁免有时涉及到法律程序问题,所以决定是否提出豁免申请取决于参加谈判方对他国所做的减让是否满意。 C. 市场准入的具体表现 1998年1月1日生效的《基础电信协议》是以取消政府垄断,对外国服务及服务提供者开放市场为目的。因此,69方政府均在所提交的减让清单中明确列出了外资进入的电信服务项目。 D. 对法规环境的具体承诺基础电信谈判的关键问题之一,就是审查各国有关阻碍电信服务贸易进行的法规及政策,并就各国现行法规制定了“承诺范本”供各方政府在提交法规环境减让表时参照使用。 3、中国电信业开放的基本框架根据中国加入WTO议定书有关中国电信市场开放的承诺,中国电信服务的开放主要把握了四条原则:(1)只允许合资形式,并且合资经营基础电信业务,中方国有电信企业必须绝对控股。这一点在《电信条例》中已经明确下来,该条例第十条第一项规定:经营基础电信业务,为依法设立的专门从事基础电信业务的公司,且公司中国有股权或者股份不少于51%;2001年12月11日国务院发布的《外商投资电信企业管理规定》第六条也规定:经营基础电信业务(无线寻呼业务除外)的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例,最终不得超过49%。(2) 不允许外方参与具体运行管理,以保证中方对电信设备的控制;(3)所有国际长途业务必须通过中方电信管理当局控制的上海、广州和北京的三个国际出入关口。也就是讲,禁止外方参与国际出入关口的建设和经营管理。《电信条例》第六十五条也明确了在我国境内从事国际通信业务,必须通过国务院信息产业主管部门批准设立的国际通信出入口局进行,这样我方可以保持对信息流动的管理和控制;(4)合资项目必须经过政府监管机构的严格审批,并且按照国际惯例,对电信业进行严格监管。 根据上述中国电信业开放的基本框架,可以看出:中国电信业开放的模式是合作与竞争并存。但是这种模式也只能在过渡期内适用,因此,中国的电信服务业应尽快强身壮体,提高综合竞争力,以积极的姿态迎接今后国外诸强电信公司的进入与竞争。 二、 改善中国电信法律环境的若干建议 中国电信业对WTO作出的两项最基本的承诺是:遵守规则、开放市场。因此,WTO中有关GATS的规则就将成为中国电信管理层及电信运营商都必须遵守的准则。然而,能遵守WTO规则的国家,必须是一个搞市场经济的国家;一个搞市场经济的国家,也必须是一个法律环境非常完善的国家。因此,完善中国电信法律环境,不仅是为中国加入WTO的外部需要,也是中国完善社会主义市场经济体制的内在需要。目前,中国电信法律体系面临最大的挑战是现有的电信法规、部门规章及地方性法规与WTO规则不相符合。这实际上也是我国原有的以行业垄断为本的立法理念与市场经济立法理念的冲突。长期以来,中国的电信服务业一直出在无法可以的状态。直至2000年9月25日国务院才颁布《中华人民共和国电信条例》(下称《条例》)。《条例》是我国第一部有关电信业的综合性行政法规,《条例》的出台应该是我国电信立法领域的一个重大发展。《条例》确立了中国电信行业监管的十项重要管理制度:(1)电信业务经营许可制度;(2)电信网间互联调解制度;(3)电信资费管理制度;(4)电信资源有偿使用制度;(5)电信服务质量监督制度;(6)电信建设管理制度;(7)电信设备进网制度;(8)电信安全保障制度;(9)外商投资电信制度;(10)电信违法制裁制度。从世界各国电信法律环境看,我国的《条例》显得有些先天不足,与GATS的总体要求相比还相差很远,例如价格听证的程序尚不清晰,特许经营权和稀缺电信资源使用权的拍卖程序以及普遍服务成本如何测算均未提及,关于管制机构及其官员行政违法行为认定和处罚方面的规定过于简单和笼统等。笔者认为,多年来电信立法过程中存在的主要问题是: (1) 指导思想基本是管制本位主义,而非经济主体权利本位。太多强调电信行政主管部门的管理权,忽视经营主体的经营自主权; (2) 政企职能不能实质分开; (3) 部门立法、重复立法,立法时不重视法律的公平性和社会效应。 可以说,中国目前的电信服务方面的立法严重滞后于电信业的发展,已经成为电信业进一步发展的最大障碍。因此,电信管理层应尽快根据国际电信服务贸易的规则和要求,加快立法速度,特别是要提高立法质量和档次,尽快出台《电信法》,建立一套清晰透明、符合国际惯例的“游戏规则”。为此,笔者提出如下建议: 1、中国电信服务业的开放应按GATS的要求作出规定。 GATS第十六条规定了各国在其作出市场准入承诺的服务部门中,将不得采取六项针对市场准入的限制性措施。其中,第六项规定:不得对参加的国外资本限定其最高股权比例或对个人的累计的国外资本投资额予以限制。尽管我国对外商投资电信服务业有了专门立法,但是与GATS的要求还相差一定距离。在外国合营者的投资比例方面,《中外合资经营企业法》与《电信条例》和《外商投资电信企业管理规定》的规定就相互冲突。《中外合资经营企业法》第四条规定:外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五,没有上限;《电信条例》和《外商投资电信企业管理规定》则规定:从事基础电信业务的公司,国有股权或股份不少于百分之五十一,即:外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例,最终不得超过49%。由于我国目前电信立法中有关与外商合资股权结构的规定是:“国有股权或者股份不少于51%”。那么,我国在香港发行红筹股并在国内以外商独资企业的名义经营电信服务业的主要电信运营商能否与外商合资经营电信业?这些运营商股权能否计入“国有股权或者股份”?这一问题给中国电信业的对外开放构成了法律上的障碍,必须引起电信管理层的高度重视。同时,笔者担心,中国电信业国有控股51%会影响先进技术和管理的引进。道理很简单,只有对方控股时,其利益更大时,才能把更先进的技术和管理源源不断地配套进来。实际上,公司谁控股无关紧要,他赚钱,我收税,他获利,我就业。要明白这样一个道理,我们引进的是企业而不是国家;而且这些企业大多是私有的,只要我们有完善的监管措施,是不会影响我国的主权和安全的。 笔者认为,中国电信业的对外开放应实施“两步走”战略,一步是“引进来”,另一步则是“走出去”, 中国可利用发达国家、发展中国家和不发达国家提供的市场准入机会,开发中国西部电信服务市场,参与国际分工,投资其他发展中国家和不发达国家的电信服务市场。。 2、关于电信业务经营许可证的取得。目前,国家对经营基础电信业务和增值电信业务均实行许可证制度。颁发基础或增值电信业务许可证,我国主要采用申请与审批制,即由符合条件的提供电信服务的企业提出申请,国家电信主管部门按照电信法规的条件、程序、时限进行审批。但是随着电信服务市场的开放和竞争的日趋激烈,在公共网领域,电信服务经营许可证的颁发应当考虑先取得基础电信或增值电信“建设许可证”, 然后再通过招标的方式,取得电信业务的经营许可证。在基本业务领域,应采用公开招标制;在增值业务领域,可采用当事方申请和电信监管机构备案与一般工商注册制度。 3、关于电信资费标准问题电信资费问题,是接受电信服务的消费者都普遍关心的问题。按照《电信条例》的规定:“电信资费标准实行以成本为基础的定价原则,同时考虑国民经济与社会发展要求,电信业的发展和电信用户的承受能力等因素。”但基本电信业务的资费标准仍由国务院信息产业主管部门提出方案,经征求国务院价格主管部门意见,报国务院批准后公布施行。然而,电信行业的“成本”究竟是什么,又有谁去仔细研究过。我认为目前电信资费标准的确定,主要还是考虑了政策因素和投资回报率这两个因素。我国的电信产业是从自然垄断逐渐走向有限制竞争的。在这种条件下,电信资费的定价方法更多是考虑政策因素,而非市场竞争条件下的资源最佳配置;另外,电信业属于资金密集型产业,由于这几年对信息高科技效应的过高预期和市场开放,刺激了对电信市场的过度投资;过度投资使得我国有限竞争的电信业迅速进入了成熟期,市场成本加大,投资回报速度必然就成为投资者的关注的问题。我们再回头研究一下电信业务的成本,比如投资者很仔细地投资,花钱很小心,并且有很强的监督,这个成本就可能很低。但是如果在垄断或有限制的竞争下,它的价格线不但没有下降的机制,反而还有往上走的趋势。虽然《电信条例》规定,电信业务经营者应根据电信主管部门的要求,提供准确、完备的业务成本数据及其他有关资料。但是电信经营者都以这些数据和资料属“商业秘密”为由,不予提供。因此,电信业务的消费者对制定电信资费标准的成本、数据及资料,仍然没有知情权。笔者认为,电信资费的标准应逐步由电信服务的提供者按照市场的需求和价值规律自行确定,国家应逐步取消政府定价。 4、电信网间互联问题破除垄断,鼓励竞争,是中国电信监管的主要原则。根据西方发达国家的经验电信业在引入竞争后,大都是通过政府监管而实现的。党的十六大明确地提出了以信息化带动工业化、以工业化促进信息化的战略目标,这不得不使中国电信业的经营者认真地思考,中国电信服务市场的发展是否是理性的?也不得不使中国电信的管理层认真地思考,中国电信监管的难点究竟何在?笔者认为,中国电信业监管的重点,仍然是确保网间通信的畅通。政府应加大对网间互联工作中出现的恶性事件的查处力度,对蓄意破坏正常通信秩序的企业负责人和有关人员,要依照有关规定予以严厉追究。目前,网间互接中最突出的问题,是“通而不畅”。特别是IP长途电话网长期处在通而不畅的状态,网间接通率远远低于双方在互联协议中约定的标准,有的地方的接通率仅为3%,如此严惩低劣的通信质量,不但损害了通信企业的信誉,关键是损害了电信用户的通信权益。为此,一些电信经营者不断地向通信主管部门报告,用户也依法向电信监管部门投诉,但是问题就是得不到满意解决。各电信运营商及广大的电信用户呼唤《电信法》尽快出台,对互联互通作出更明确的规定,特别是对人为制造电信网间通信中断和网间通而不畅的行为给予严厉惩处,以确保网络的畅通,切实维护电信经营者和电信用户的合法权益。众所周知,电信服务的基础是传输,传输的载体是网络。如果没有一个四通八达的通信网络,国家的经济活动就无法正常进行,广大人民的交往与联系就难以实现。我国电信业在引入竞争机制后,电信市场由独家经营者垄断的局面已经打破,一个多元化竞争的电信市场结构已初步形成。然而,由于主导的电信运营商占据了本地电话业务中的绝大部分市场的份额,而且它拥有本地电话中的重要基础电信设施,互联互通的主动权掌握在其手中,这样对非主导的电信业务经营者进入电信业务市场及电信网间互联就构成了实质性的影响。新的电信运营商要想参与电信市场的竞争,必须利用主导的电信运营商的网络和其用户资源,只有这样新的电信业务经营者才能生存和发展,真正的电信市场的竞争格局才能形成。应该指出,电信网间互联是国家为了建立电信网之间的有效通信联接,依法促使提供电信服务的经营者将他们的设备、网络、业务连接起来,使某一电信业务经营者的用户与另一电信业务经营者的用户进行通信或使用另一电信业务经营者提供的电信业务。《电信条例》专门规定了网间互联的法律制度。《条例》明确规定:主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联要求。这一规定是强制性的,不管互联一方愿不愿意,电信网间一定要实现互联。GATS“电信服务附件”也规定,每一成员方应确保按合理和非歧视原则和条件,给予其他成员方的服务提供者接入和使用公众电信传输网及其他服务。因此,无论是主导的电信业务经营者还是非主导的电信业务经营者一定要明白:互联互通的法律关系不能简单地理解为两个或者若干个电信业务经营者之间平等的通信市场主体之间的法律关系,而是国家凭借公权力对互联互通进行干预的法律关系。笔者认为,互联互通中“通而不畅”重要的还是利益问题。因此,在互联互通管制中应当突出以下几个方面的要求:(1)统一互联标准。中央电信管理机构制定的网路进入和两网互联技术规范在全国范围内统一适用。要求入网方应当保证自己的网路、设备和装置符合国家规定的技术体制和质量标准,并且不影响被要求方的网路、设施正常运行。否则,被要求方有权拒绝。(2)按成本定价。即互联费的确定要以成本为基础。目前世界上还没有形成统一的成本标准,有的依据全分配成本,有的依据边际成本,有的依据长期平均增量成本。为培育数网竞争的体制框架,建议近期内政府以成本为基础制订联网价格时,选择边际成本作为主要依据,对新入网企业则不应当要求其承担通信网络的固定投资费用。(3)无差别对待。即对不同运营者提供互联服务,在收费、技术条件和服务质量等方面应一视同仁。当运营者既向互联者又向自己的最终用户提供服务时,其向互联者提供服务的各种条件不得高于自己的最终用户。(4)扶持市场新进入者。要求原有运营者向新进入者提供设备共享、平等接入和非绑定计价网费等条件。 5、中国电信业的国民待遇应先对内实行 GATS的国民待遇原则是建立在国际经济关系的非歧视原则基础上的,其核心是一缔约方对来自任何其他缔约国的服务和服务的提供者,在法律规章和管理等方面给予不低于本国的服务和服务提供者所享有的待遇。这表明:国民待遇不仅适用于国外的服务和服务提供者,同样也适用于国内的服务和服务提供者。因此,笔者建议,中国电信业在对外开放之前,应先进行对内开放,在给予国外电信服务和服务提供者国民待遇之前,应先在国内电信业中实行国民待遇。目前,中国电信服务市场价格战越演越烈,尤其是移动通信市场更为严重。有的电信运营商根本不计成本走极端的降价;不计成本走极端的降价的行为就是恶性价格战。恶性价格战带来的后果是极为严重的:1)增加了企业的成本 2)减少收入和利润 3)客户频繁转 4)企业电信服务产品和资费管理混乱 5)损害了老客户利益 6)影响企业信誉。应该指出:无理由的不断变换价格是对消费者的愚弄和欺骗。笔者认为,恶性价格战主要成因有两个:一是中国实行的不对称管制政策。不可否认,在我国电信市场刚放开时,实行不对称管制是取得了一定的成效,这是因为当时的中国电信一家独大,运营商之间的实力过于悬殊,因而需要通过不对称管制对中国电信在业务和资费等方面进行限制,以削弱中国电信等主导运营商,扶持新兴的电信运营公司,达到企业间实力的均衡,实现公平有效竞争。但是,随着后进入电信市场的运营商,比如联通公司的实力逐渐增强和中国电信的分拆重组,市场形势发生了根本性的变化,实行不对称管制的前提条件已不存在。在这种情况下,如果仍实行不对称管制,就会重新形成不平等竞争的局面,迫使中国电信、中国网通、中国移动等运营商在竞争的压力下采取不规范的行为寻求公平竞争,从而导致不对称管制的负面影响逐渐凸现。因此,在竞争局面已经形成的情况下,不对称管制政策不应继续存在与适用,应该尽快退出,否则必然会出现新的不平等,危及电信行业的整体发展。另一原因是产权问题,中国主要基础电信运营商的经营者持股为零,经营成本不是其考虑的主要问题,导致经营方式严重错位。所以在电信市场的战略重组基本结束之后,亟需与时俱进取消不对称管制和进行产权制度改革。尽快实现从不对称管制向对称管制转变的国民待遇原则,确保市场竞争公平、公正、有效,促进电信业的可持续发展。 6、中国电信业要引入真正的竞争机制,必须实行多元的产权主体。自1998年国家信息产业部成立后,中国电信宣告解体,成立了若干独立的电信公司。目前,从我国主要电信运营商经营的电信业务种类上来看,仅仅是一种业务上的专业化,原有的市场结构并没有发生实质的变化,业务上彼此基本独立,不可能形成真正的竞争格局,特别是固定电话领域。尤其是目前中国电信业的产权结构依然如故,虽然各公司之间有着各自不同的利益和目标,但从所有权主体上看,都属于中央人民政府。如果在竞争中任何一个公司受到重创,遭受损失的只能是国家。因此,国有电信公司必须改革,改革的唯一出路就是进行资产重组,实行多元的产权主体和产权结构。因为“竞争”的内涵是竞赛和争夺,其前提是产权主体和结构必须是多元的或不同的,否则不可能形成真正的竞争。因此,笔者再次建议,国家在允许国外资本介入中国电信服务业之前,应先允许国内非公有资本介入。我国目前的主要电信公司均属国家控股集团公司,这种模式,笔者有几种疑虑:(1)国家电信控股集团公司的董事会成员和高级管理人员由政府任命,公司的决策与政府的决策的区别就不大,这又如何能减少政府对公司业务活动的行政干预呢?那么如果是这样,政企分开就是一句空话。(2)国家电信控股集团所控制的子公司不止一家,这些子公司有盈利的,也有亏损的,国家控股集团从全面利益出发;很可能把盈利的子公司的利润抽走,用于补贴亏损的子公司。这样又形成了新的“大锅饭”。因此,只有建立电信业的多元投资主体,才会解决上述矛盾。首先,由于多方出资,新增投资或技术,有利于技术的更新换代,增加竞争能力,扩大市场份额;其次,由于多方出资,董事会的成份多样化,从而政府的行政干预就会减少,董事会的独立就会扩大;再次,由于多元的投资主体,各个投资主体都关心公司的发展前景,因此,便于公司扩展业务,开拓市场。目前,中国电信业的“竞争”是无序的、不规则的,基本上是利益导向,而非规则导向。众所周知,电信业的竞争同市场的关系极为密切,无论在什么情况下都应当在市场这一大背景下,对竞争进行博弈分析,认识企业竞争存在的客观性具有重要的意义。电信业参与市场竞争的方式无非有两类:一是价格竞争;二是非价格竞争;非价格的指标主要考虑:业务种类、通信质量、服务水平。我认为,只有非价格竞争能力的提高才能显示其竞争的实力。由于电信服务本身具有无形性、可变性、易消失性,服务的生产与消费的不可分割性以及服务的全程全网和互联互通等特点 ,使得电信业的非价格竞争因素,显得尤为重要。为此,笔者建议,电信管理层在制定“游戏规则”时,应重点考虑非价格竞争机制,树立企业的品牌意识。 7、加快转变通信行政管理职能 WTO规则对成员具有较强的约束力,尤其对成员的政府行为提出了严格的要求。一个成员国要享受WTO的权利并从中获得巨大的利益,必须根据WTO的有关原则、协议和要求来改革政府的行为,增强政府法治性和透明度,以保证政府为市场和企业提供公平的“游戏规则”。目前,我国的通信行政管理部门,无论在观念上、职能上和管理方式上都不能适应加入WTO后新形势的需要。因此,我国通信行政管理必须加快转变职能,尽快由“控制型管理”向“服务型管理”转变,用“规则导向”取代“权力导向”。笔者认为,在转变通信管理职能上应着重考虑以下几个方面:(1) 按照公平原则,减少对电信服务的行政干预,强化市场机制;(2) 按照透明度原则,提高电信服务市场管理的透明度和公开性,特别是程序的公开和透明;(3) 按照非歧视原则,一视同仁地对待各电信运营商企业;(4) 按照国民待遇原则,对本国和外国的电信服务和服务提供者给予平等对待。 8、建立通信行政行为公开化法律体系 WTO中的透明度原则,要求各成员方将有效实施的有关管理对外贸易的各项法律、法规、行政规章、司法判决等迅速加以公布,以让其他成员方政府和贸易经营者熟悉。为适应新形势的需要,我国通信行政领域当务之急应解决两个公开:(1) 通信行政的信息公开无论是根据WTO关于信息公开的要求,还是根据我国民主与法治的发展需要,建立信息公开制度,应当成为我国通信行政改革的一项重要任务。目前,无论是电信服务的提供者还是电信服务的消费者,都面临着对通信行政信息的欠缺和信息的歧视问题。例如,电信资费调整的价格听证会内容,要求公民保密;模拟网退网精神,也要对社会保密。这些本来应向公众公开的信息,确以“保密”二字,成为非阳光下的行为。为此,笔者建议:为保障电信服务的提供者和消费者的知情权的发展要求,必须建立通信行政信息或情报公开的法律制度。(2) 通信行政程序的公开重实体、轻程序曾一直是我国法制建设中的一大问题。由于我国通信立法速度太慢,特别是通信行政管理中急需的电信法,迟迟不能出台,致使通信行政领域处在无法可依的状态。特别是通信行政程序公开的法律制度几乎还是空缺。笔者认为,通信行政行为的不透明和效率低的主要原因,是通信行政程序无法可依。目前,至少应从以下两方面作出努力: A.在整个通信行政领域建立健全以通信行政公开为核心的通信行政程序体系; B.加强舆论监督并建立健全舆论监督法律制度。 9、制定反垄断法律体系,不应忽视的一个重要问题近一段时期,有些学者呼吁尽快建立反垄断法。他们认为:外国企业尤其是服务业将利用中国的商业存在,参与或独立进行服务业的经营,占领中国市场。笔者认为,建立反垄断法律体系是必要的,但是在中国制定反垄断法律体系时,不应忽视一个重要的问题,那就是中国目前的主要服务业----电信业,基本上是一种“政府保护式的垄断”,这与美国的“微软式”垄断是截然不同的。“微软式”垄断,它的成因是在自由竞争中暂时大获全胜的垄断,这是在公平机制中通过竞争得来的。1998年政府将中国电信分拆后,就允许中国联通兼并中国最大的寻呼业----国信寻呼;接着政府又指定联通与美国高通签署了CDMA知识产权框架协议;后来又将长城电信公司也并入了联通等。这是典型的“政府保护式垄断”。因此,要建立反垄断法律体系,必须完全破除“政府保护式的垄断”,建立公平的竞争机制,否则一旦建立了“反垄断法”,也只能是干扰公平竞争的工具。 10、普遍服务法律制度普遍服务是指对任何人都要提供无地域的、质量、资费歧视且能够负担起的电信服务,无论这位用户的居住地和工作单位在哪里。普遍服务原则是各国电信管理层对电信服务经营者进行行业管制的首要目标。美国是首先将普遍服务写入法律的国家。美国《电信法》规定:”电信经营者要以充足的设备和合理的资金,尽可能地为合众国的所有国民提供迅速而高效的有线和无线通信”。澳大利亚的《电信法》针对普遍服务作出了专门性规定:“建立普遍服务制度的主要目的是使澳大利亚人,无论他住在什么地方,从事什么职业,都可以享受标准电话服务、公用电话服务、规定的传输服务、数字数据服务”。近几年,尽管我国的电信业有了高速的发展,但是从我国的整体电信业的发展状况看,与发达国家的电信业相比仍存在很大差距,加之我国地理版图辽阔,东西部差距极大,致使一些贫困地区的电信业务普及率极低。在我国的西部一些地区有近50%的农村竟然一部固定电话都没有,而在一些沿海的大城市中,固定电话的普及率几乎达到了100%。如此巨大的悬殊,不得不使电信管理层应认真考虑如何要求电信业务的经营者尽快地切实履行法定的电信普遍服务的义务。随着电信服务的逐步开放,竞争也日趋激烈,然而,竞争的选择势必是那些经济发达的地区和赢利的电信服务项目,这种选择性竞争必然加剧地区间电信服务发展的更不均衡,使贫富地区信息享有的差距更进一步扩大。应该指出,保证普遍服务的实施,首先是政府的职责,同时也是电信业务的经营者义不容辞的责任。因此,笔者建议,在制定《电信法》时,对电信业务的经营者基本业务的普及率应有一个法定的要求,同时,政府应考虑对提供普遍服务的电信业务经营者给予一些补偿,补偿一定要补在明处。现阶段应考虑设立普遍服务基金或成本补偿制度。各国在实现电信普遍服务的过程中运用了多种方式。比如政府税收、接入费、交叉补贴、普遍服务基金等等。事实上,每种方案都有各自的优势与不足,一个国家也往往使用过不止一种方案。根据我国目前的情况,当务之急是着手建立电信普遍服务基金, 并制定相应的管理办法予以规范。 参考文献: ① 高步文 王春晖 《中国电信:雄关漫道真如铁》载《人民日报—市场报》2000年2月26日 ② 王春晖《服务贸易总协定的基本原则与中国电信业开放的若干问题》载《中国律师2000年大会论文精选》法律出版社 P 0605, 2001,9 ③ 宋波 王全兴《中国电信服务业政府管制的法律思考》来源 www.law-lib.com ④ 王春晖《中国电信服务的若干法律问题》载2001年《邮电企业管理》第六期;北京大学法律信息网 ⑤ 吴基传《世界电信业分析与思考》新华出版社 2002,9 ⑥ 王春晖 《电信网间互联的法律性质与责任》载2003年3月7日《人民邮电报》 chunhuiwang@vip.sina.com MP: 13903510660
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